Etude Schaller Reardon

Historique

Prise de position de droit-mediation.ch sur les Avant-projets jurassiens, du 17 mars 2015, de modification de la LiCPC et de l’Ordonnance concernant la prise en charge des frais de médiation dans le cadre d’une procédure civile, au vu des législations fédérale et cantonales existantes. *

La lecture de l’Avant-projet concernant la modification de la LiCPC, ci-après « AP LiCPC », et de l’Avant-projet de l’Ordonnance concernant la prise en charge des frais de médiation dans le cadre d’une procédure civile, ci-après, « AP de l’Ordonnance », appelle quelques commentaires relatifs tant à l’astreinte au secret professionnel qu’au statut d’indépendance du médiateur.

A. Le secret professionnel

Selon l’article 166 CPC, le secret professionnel de l’avocat (art.166 al.1 let. b CPC), celui du fonctionnaire (art. 166 al. 1 let. c CPC) et celui du médiateur (art. 166 al.1 let. d CPC) font l’objet de distinctions significatives.

Présentement, l’AP CiCPC prévoit de soumettre les médiateurs reconnus par l’Etat selon l’art. 4 de l’AP de l’Ordonnance au secret de fonction, dès lors que les médiateurs seraient rétribués par l’Etat (art. 11 al. 4 AP LiCPC et son commentaire).

Or, la loi prévoit que le secret de fonction peut amener son détenteur à devoir révéler ce qu’il a appris dans le cadre de son activité professionnelle, s’il est soumis à une obligation de dénoncer et s’il en est requis par l’autorité supérieure (Hofmann Lüscher, Le Code de procédure civile, Stämpfli Verlag, 2009, p. 87). Le médiateur jurassien risque donc de devoir témoigner malgré lui.

La distinction entre le secret de fonction et le secret professionnel se retrouve aussi dans le Code pénal. La sanction pénale pour violation du secret de fonction est traitée à l’article 320 CP, la sanction pour violation du secret professionnel à l’article 321 CP.

L’avocat, en particulier, est astreint au secret professionnel pour tout ce qu’il apprend dans l’exercice de sa profession. Le Tribunal fédéral a confirmé que cette règle s’appliquait même dans son activité de curatelle, si l’avocat a été nommé curateur par l’autorité compétente (ATF 97 I 831 c. 4)

Si les deux Avant-projets sont adoptés tels quels, tout médiateur acceptant d’intervenir dans une procédure judiciaire subventionnée par l’Etat devrait être formellement informé qu’il exercerait en tant que fonctionnaire. Le dit médiateur aurait, à son tour, l’obligation d’informer les participants à la médiation que son statut ne lui permet pas de leur garantir le secret professionnel proprement dit, mais le secret de fonction.

Le médiateur reconnu par l’Etat jurassien et rétribué au titre de ce qu’on appelle généralement l’assistance judiciaire, pourrait donc se voir, d’une part, soumis à l’obligation de révéler un secret de fonction et sanctionné, par ailleurs, pour avoir violé le secret professionnel selon les articles 166 et 216 CPC.

En outre, il faut se souvenir que, dans un processus de médiation, le devoir de confidentialité du médiateur n’est pas limité au secret à l’égard de tiers, mais également à l’égard des participants entre eux.

En effet, le processus de médiation peut prévoir des séances en aparté, appelées souvent «caucus », lors desquelles le médiateur s’entretient uniquement avec l’un ou l’autre des participants. Ces séances permettent à un participant de confier au médiateur le problème qui l’empêche de progresser dans le processus ou des éléments confidentiels qui interviennent dans sa pesée d’intérêts. Le médiateur n’aura pas le droit de parler du contenu de la séance en aparté lors des séances plénières. Seul le participant a le droit de décider de ce qui sera dévoilé lors des séances plénières.

Il faut être conscient que, sans la confidentialité, le concept même de médiation se vide de sa substance.

L’article 216 du CPC prévoit expressément que le médiateur doit assumer une confidentialité absolue à l’égard des autorités judiciaires, ce que les règles de déontologie de la FSA, la FSM et la CSMC exigent également. Or ces associations sont les associations reconnues par l’AP de l’Ordonnance.

Il est à souligner que l’article 11 de l’AP LiCPC traite bien de procédures judiciaires civiles soumises au droit fédéral unifié. Si le souci du législateur jurassien est d’assurer la confidentialité des médiateurs reconnus par l’Etat, le rappel des obligations et des sanctions du secret professionnel offrirait une meilleure protection du justiciable que l’imposition du secret de fonction. A défaut, seuls les justiciables qui renonceraient à l’aide de l’Etat pourraient bénéficier d’un processus de médiation rigoureusement confidentiel.

Dans toute réglementation, il paraît essentiel de permettre l’accès à la même justice pour tout justiciable, qu’il soit au bénéfice de l’assistance judiciaire ou pas.

Envisagerait-on de soumettre l’avocat chargé d’un dossier d’assistance judiciaire à un secret différent de celui qui gère un dossier financé par son client? Ne serait-ce pas une brèche vers le début d’une justice à deux vitesses ?

B. L’indépendance du médiateur

L’article 216 CPC prescrit, dans son premier alinéa, que le processus de médiation garantit la confidentialité et l’indépendance de l’autorité de conciliation et du tribunal.

De son côté, la deuxième phrase de l’article 11, al. 3 AP LiCPC prévoit que l’Etat pourrait « passer des conventions prévoyant une prise en charge partielle des frais de médiation ». Il est question, d’après le commentaire, d’élaborer un « contrat de prestations » avec les médiateurs. Un tel contrat risque de mettre en cause l’indépendance des médiateurs, qui ne doivent avoir aucun intérêt à l’issue du processus de médiation.

La FSA exige de ses membres qu’ils soient attentifs au libellé des contrats proposés par les sociétés d’assurance juridique et à leur statut légal d’indépendants.

La même attention doit être portée à des « contrats de prestations » qui seraient proposés à des médiateurs. En effet, la tentation serait grande pour le médiateur d’obtenir des participants un accord de médiation, et rapidement de préférence, afin que son taux de succès lui procure des contrats.

Or, la déontologie de la médiation insiste sur l’importance de l’impartialité du médiateur quant à l’issue du processus, même si l’issue consiste en un échec de la médiation.

A défaut d’une impartialité aussi parfaite que possible, un processus de médiation risque d’aboutir à une solution due à l’influence du médiateur, qui, faut-il le rappeler, n’est pas un juge appliquant la loi et soumis éventuellement au tribunal supérieur en cas de recours. Le médiateur ne doit se comporter ni comme un juge conciliateur, ni comme un juge-arbitre : il n’en a ni le rôle, ni les ressources. Il n’est pas soumis aux règles légales, ni aux critères objectifs sur lesquels se basent ces juges.

En cas d’accord un tant soit peu forcé, on risque également de voir apparaître devant les Cours des actions pour vice du consentement dans le cadre des accords de médiation. Au lieu d’aider la justice, une telle tendance la compliquerait et porterait un coup regrettable à la médiation dont notre système a pourtant grand besoin.

Comme l’écrit Samuel Monbaron, reprenant un commentaire publié par GEMME-SUISSE, dans Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, p. 101, édité par François Bohnet, Schulthess, 2010 : « Ni confusion, ni ingérence, ni subordination sont trois fondements de l’articulation entre procès civil et médiation. »

Liens utiles:

Pour faciliter les recherches, voici les références des règles déontologiques des associations dont le Gouvernement de la République et Canton du Jura envisage de reconnaître les membres et du Code de Conduite Européen pour les médiateurs:

a) Directives FSA pour la médiation (notamment les articles 4, 4.2, et 6)
http://www.sav-fsa.ch/fr/documents/dynamiccontent/6209_directives-fsa_pour-la-mdiation_f.pdf

b) Règlement de médiation CSMC (notamment les articles 4 et 8)
http://www.skwm.ch/download.php?id=330

c) Règles déontologiques pour les médiatrices et médiateurs FSM (notamment les articles 2 et 4)
http://www.infomediation.ch/cms2/fileadmin/dokumente/fr/Reglements/Regles_deontologiques__def.pdf

d) Code de Conduite Européen pour les médiateurs (notamment art. 2.1 et 2.2)
https://www.swissarbitration.org/sm/download/code_de_conduite_francais.pdf

Il faut savoir que la plupart des associations de médiation cantonales s’engagent également à respecter les règles de confidentialité et d’indépendance, selon des phraséologies qui varient.

Les Avant-projets présentés suscitent deux remarques encore, relatives à la reconnaissance des médiateurs :

  1. L’article 4 de l’AP de l’Ordonnance prévoit de proposer comme médiateurs les médiateurs reconnus par trois grandes associations d’envergure nationale. Il prévoit aussi que le tribunal peut, à titre exceptionnel, reconnaître le recours à un autre médiateur, proposé par les parties.

    Il apparaît que le droit de regard du tribunal quant au médiateur « privé » est essentiel, tant il est vrai que la justice indépendante que nous connaissons dans notre pays se doit d’être présente pour tous les justiciables. Un médiateur reconnu par un tribunal devra présenter les garanties éthiques attendues de sa profession. Par leur pratique, les tribunaux jurassiens pourront établir des critères qui deviendront objectifs.

  2. L’actuel AP de l’Ordonnance ne prévoit pas l’exigence de la preuve d’un casier judiciaire vierge de la part des médiateurs, alors que les cantons qui ont légiféré en la matière, soit Fribourg, Genève et Vaud, y font tous référence.

*L’un des objectifs de droit-mediation.ch vise à promouvoir le débat sur l’intégration de la médiation judiciaire dans le système juridique suisse, en tant qu’instrument supplémentaire au service de la justice, comme le prévoit et le souhaite le législateur fédéral. S’il est bien réglementé, le processus de médiation permet de prendre en considération les besoins spécifiques des justiciables tout en garantissant le respect des principes juridiques en vigueur.

Analyse du secret professionnel et de l’indépendance du médiateur 22 avril 2015

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